İdare Hukuku Final Soruları ve Cevapları

FATİH SULTAN MEHMET ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I FİNAL SINAVI SORULARI

04 Ocak 2016

NOT: Sınav süresi 2 buçuk saattir; sınavda konuşmak/haberleşmek ve cep telefonu gibi elektronik alet kullanmak kesinlikle yasaktır; kitap, mevzuat ve ders notu gibi dersle ilgili kaynaklar serbestçe kullanılabilir. Başarılar dileriz...

OLAY

İller Bankası İstanbul Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli avukat olan (S), aynı zamanda hakim ve savcılık sınavına girmiş ve sınavı kazanmıştır. Henüz (S)’nin stajı bitmeden Adalet Bakanlığının yayınladığı Adlî Yargı Hâkim ve Savcı Adayları ile İdarî Yargı Hâkim Adaylarının Staj Dönemi ile Staj Mahkemelerine İlişkin Yönetmelik’te yapılan değişikliğe göre stajı tamamlayan adaylara bitirme sözlü sınavı getirilmiştir. (S), yapılan bitirme sınavında başarısız olmuştur.

Ahmet Cevdet Paşa İlkokulu’nda öğretmen olan (Ö) hakkında, borsada hisse senedi alıp satması sebebiyle okul müdürü tarafından, daha önce alınan herhangi bir disiplin cezası olmadığı için, kanunda ilgili disiplin suçu için öngörülenin bir alt cezası olan aylıktan kesme cezası verilmiş ve bu ceza okul panosunda ilan edilmiştir. (Ö), hakkındaki disiplin işleminden ilan ile haberdar olmuş ve bu duruma kızarak istifa edip öğretmenliği bırakmıştır.

Kadıköy ilçesi Erenköy Mahallesinde 750 m²’si bahçe olan bir dönüm arsanın ve üzerindeki iki katlı konutun sahibi olan (O), imar planında bahçenin yeşil alan olarak gösterilmesi sebebiyle belediyeye müracaat edip kamulaştırılmasını istemiş fakat belediye talebe karşı herhangi bir cevap vermemiştir. Ayrıca imar planında 5 kat yapılaşmaya müsait olan konutun 5 metre üzerinden elektrik hattı geçirileceği gerekçesiyle, iki katlı konut alanı elektrik iletim şirketi olan AYEDAŞ tarafından kamulaştırılmıştır.

Deniz kıyısında bir alanı dolduran Kadıköy Belediyesi, bu alanı, bir sözleşme ile kafeterya olarak işletmek isteyen (Z)’nin kullanımına bırakmıştır. Bu sözleşmenin varlığına rağmen (Z), idare tarafından fuzulî şâgil addedilerek kendisinden ecrimisil istenmiştir. (Z), idare ile arasında sözleşme ilişkisi olduğunu, fuzuli şâgil olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmektedir. İdare ise ilgili taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunu ve belediyenin burayı doldurmuş olsa dahi taşınmazın mülkiyetine sahip olmadığını dolayısıyla kişinin hala fuzulî şâgil olduğunu iddia etmektedir.

SORULAR

1-      İller bankasının ve Kadıköy Belediyesinin idari teşkilat içindeki yerini tespit ederek devlet tüzel kişiliği ile aralarındaki ilişkinin hukuki niteliğini açıklayınız.

Cevap 1.a.  İlgili mevzuat çerçevesinden İller Bankası’nın idari teşkilat içerisindeki yerine ilişkin iki temel tartışma ekseninden hareket edilerek bir belirlemede bulunulabilir:

Bunlardan ilki İller Bankası’nın idari teşkilat içinde yer almadığının kabulüne dayanır:

Banka, Kuruluş Kanunu'nun 1. maddesinde de belirtildiği üzere özel hukuk hükümlerine tabi, özel hukuk tüzel kişiliği haiz, anonim şirket statüsünde bir kalkınma ve yatırım bankasıdır. Kanun koyucunun, 6107 sayılı Kanun ile İller Bankası'nın tüm iş ve işlemlerinde özel hukuk hükümlerine tabi olarak, olanakları ölçüsünde yerel yönetimlerin her türlü kredi ihtiyaçlarını karşılayan ve bankacılık işlemlerine aracılık eden, bunlar için projeler üreten, danışmanlık hizmeti veren ve anonim şirket şeklinde yapılanan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'na göre örgütlenen, çağdaş bankacılık esaslarına göre faaliyet gösteren ve görev alanlarında uzmanlaşmış bir kalkınma ve yatırım bankasına dönüşmesini amaçladığı görülmektedir.

İller Bankası, 6107 sayılı Kanun dışında Bankacılık Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde, özel hukuka ve özel işletmecilik esaslarına tabi olarak faaliyet yürüttüğünden, özel hukuk hükümlerine bağlı tutulan bu bankanın hizmeti Anayasa'nın 128. maddesi kapsamında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden sayılamaz denilebilir.

Bu halde İller Bankası ile devlet tüzel kişiliğini kullanan ve Kanunda ilgili olduğu belirtilen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) arasında idarenin bütünlüğüne ilişkin idari vesayet ya da hiyerarşi ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Ancak Bakanlığın dışarıdan yapmış olduğu denetimin niteliği kolluk denetimi olabilecektir.

Diğeri ise İller Bankası’nın bir kamu tüzel kişisi olduğu ve idari teşkilat içinde yer aldığı kabulüne dayanır:

İller Bankasının tabi olduğu mevzuat gereğince yönetim ve denetim kurullarının ağırlıklı olarak merkezi idare tarafından oluşturulması, sermayesinin ve gelirlerinin kamu tarafından sağlanması, genel müdürünün Başbakan tarafından atanması gibi düzenlemelerden dolayı bu Bankanın İdare'nin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bankanın gerçek niteliği kamu tüzel kişiliğidir ve bunun bankacılık esaslarına ve özel işletmecilik kurallarına göre faaliyette bulunan bir banka hüviyeti taşımaz.

İller Bankası Anonim Şirketi merkezi yönetim ve yerel yönetimler arasında nakit akışını sağlayan, yerel yönetimlere finansal ve teknik hizmet veren bu haliyle genel idare içinde yer alan bir kamu tüzel kişisidir. Bu durumda Banka ile devlet tüzel kişiliğini kullanan ve Kanunda ilgili olarak belirtilen Bakanlık arasındaki ilişki idari vesayet ilişkisi olacaktır.

Her iki yaklaşımın da ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde savunulması mümkün olabilse de bizim kanaatimizde iller bankası kamu kesiminde yer alan özel hukuku tüzel kişilerinden biridir. Yani ne tam anlamıyla özel hukuk tüzel kişisi ne de tam anlamıyla kamu tüzel kişiliğine sahiptir. Bunlar üzerinde mevzuatta gösterilen idari birimlerin ancak kanunda gösterildiği şekilde denetim yetkisi vardır; bu yetkiyi hiyerarşi veya idari vesayetle te’vil etmek mümkün değildir. Diğer taraftan bunların görev ve faaliyet alanı diğer bankalardan farklı olarak kanunla düzenlenen alanlarla sınırlı olup karar organını kamu personelleri teşkil etmektedir.

Cevap 1.b. Kadıköy Belediyesi: Kamu tüzel kişiliğini haiz, kanunda kendisine görev olarak verilmiş hizmetleri kendi coğrafi sınırları içerisinde yerine getirmekle görevli olan bir kamu idaresidir.

İdare teşkilatı içindeki ayrımalar bakımından ise yer bakımından yerinden yönetim kuruluşu olup kamu idaresi niteliğinde bir yerel yönetim birimidir. Devlet tüzel kişiliği ile arasındaki ilişki anayasanın 127 nci maddesi gereği idari vesayet ilişkisidir.

2-      Olayda yer alan tüm idari işlemleri tespit ederek maddi açıdan tasnif ediniz.

İdari işlemler, idari makamların kamu gücü kullanarak idare işlevine yönelik olarak tesis etmiş oldukları idare hukuku alanında sonuç doğuran hukuki işlemlerdir

Maddi bakımdan idari işlemler düzenleyici işlemler ve birel işlemler olarak tasnif edilebilir. Birel işlem belli bir kişinin ya da nesnenin hukuki statüsünü etkileyen, değiştiren onları bir hukuki statüden çıkarıp başka bir hukuki statüye sokan işlemdir.

Düzenleyici işlemler, idarinin yasa koyucudan sonra ikincil nitelikte kullandığı kural koyma yetkisi görünümünde olan soyut, kişilikdışı ve sürekli olma özelliğine sahip işlemlerdir.

Hakim ve Savcılık sınavına girmek ve kazanmak: Birel şart işlem niteliğindedir.

Yönetmelik değişikliği: Genel düzenleyici işlemdir.

·         Hakim ve savcılık staj bitirme sınavı: Birel şart işlemdir.

·         Adlî Yargı Hâkim ve Savcı Adayları ile İdarî Yargı Hâkim Adaylarının Staj Dönemi ile Staj Mahkemelerine İlişkin Yönetmelik değişikliği: genel düzenleyici işlem.

·         Disiplin soruşturması açılması kararı: Hazırlık işlemidir.

·         Disiplin cezası verilmesi işlemi: Birel şart işlemdir.

·         İmar planında değişiklik yapılması işlemi: Karma işlemdir.

·         Belediyenin kamulaştırma talebi karşısında susması: Zımni ret olup, birel şart işlemdir.

·         İdarenin ecrimisil istemesi işlemi: Birel öznel işlemdir.

·         Kamulaştırma işlemi: Birel şart işlemdir.

·         Deniz kıyısının doldurulması: İdari karara dayanarak yapılması gerekliliğinden dolayı idari işlemin uygulanması anlamındadır; uygulama işlemdir.

·         Kafeterya işletmesi için yapılan sözleşme: idarenin yaptığı kamu malından yararlandırma sözleşmesidir. İlgili sözleşmenin dayanağı olan idari karar ise, birel şart işlemdir.

3-      Avukat (S)’nin hakim olarak atanabilmek için staj bitirme sınavına girmek zorunda olup olmadığını gerekçeli olarak açıklayınız.

Burada tartışılması gereken (S)’nin staja başladığı dönemde geçerli olan yönetmelik kuralları bakımından kazanılmış hakkının olup olmadığı sorunudur.

Kazanılmış haktan bahsedilebilmesi için hukuka uygun şekilde elde edilmiş bir hakkın varlığı gerekir. Bir hakkın kazanılması için ise genel düzenleyici işlemlerde hakkın potansiyel olarak kazanılma ihtimalinin varlığı yeterli olmayıp, bu hakkın sübjektif bir işlem ile kazanılmış olması aranmaktadır; yani genel düzenleyici işlemlerle düzenlenen statünün şahsileşerek, kişiselleşerek elde edilmesi gereklidir. Çünkü idare egemenlik yetkisinin bir gereği olarak her zaman genel düzenleyici işlem tesis edebilir, bir hakkı ortadan kaldırabilir, değiştirebilir ya da geri alabilir.

Bu düzenlemeyi yaparken kazanılmış haklara saygı ilkesi gereği genel düzenlemede yapılan değişiklik öncesindeki kişiselleşmiş durumun korunması hukuk devletinin bir gereğidir.

Olayımızda (S), hakim/savcı adayı olduğu sırada ilgilisi olduğu yönetmelikte yapılan değişiklikle hakim savcı olmak için yeni bir sınav ihdas edilmiştir. Bakıldığında (S)’nin yönetmelik değişikliği öncesindeki statüsü bakımından hakim/savcı adayı olduğu ve değişiklik sonrasında ise bu statüsünün korunduğu görülmektedir. Ancak idare yaptığı bir değişiklikle hakim/savcı adaylarının bitirme sınavına girmesi gerekliliğini düzenlemiştir. Burada (S)’nin kazanılmış hakkının varlığından söz etmek mümkün değildir. (S) hakim/savcı adayıdır, bu statüsü değişiklikten sonra da korunmaktadır. (S) değişiklik yapılmamış olması halinde sınavsız hakim/savcı olma “kazanılmış hakkım” ihlal edildi şeklinde yapacağı savunması yerinde olmayacaktır. Çünkü (S), hakim/savcı olma hakkını henüz kazanmamıştır. Hakim/savcı adayı olmak demek, hakim/savcı olmak hakkını kazanmış olmak demek değildir. Henüz tamamlanmamış hukuki işlem ya da durumların, ilgililerin lehine bir hak doğurma yetenekleri yoktur. Doğmamış bir hak, kazanılmış hakkın korunması bağlamında korunması düşünülemez. Ancak hukuka uygun bir şekilde hakim/savcı adayı olan (S), stajını bitirdiğinde sınav olmaksızın hakim savcı olma konusunda “haklı beklenti” sinin hukuken korunma olanağının mümkün olabileceğini söyleyebiliriz.

Açıklamalardan anlaşılacağı üzere (S), sınavsız biçimde stajını tamamlayıp hakim/savcı olma konusunda haklı beklentisinin hukuken korunmasının olanağı olsa da (S)’nin hakim/savcı olmak konusunda kazanılmış hakkının varlığından söz edemeyiz. Bundan dolayı (S) hali hazırda aday olduğu için, hakim/savcı olma hakkını kazanmadığı için, idarenin adaylara yönelik yönetmelik değişikliği ile ihdas etmiş olduğu bitirme sınavına girmek zorundadır.

         4-      Öğretmen (Ö) hakkında verilen disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığını idari işlemin unsurları bakımından tek tek değerlendirerek açıklayınız.

Disiplin cezası verme işlemini idari işlemin beş unsuru bakımından inceleyelim;

Yetki Unsuru: İşlemin hangi idari makam tarafından yapılacağı yetki unsuru ile açıklanır. Mevzuatta yetkili makam olarak gösterilen kimse, işlem ancak o makam tarafından yapıldığında hukuka uygun olur. Yetki sakatlığının icazet yolu ile giderilmesi mümkün değildir.

Milli Eğitim Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde ilkokul öğretmenlerine disiplin cezası vermeye yetkili disiplin amiri okul müdürü olarak düzenlenmiş olsa da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını disiplin kurulları, memuriyetten çıkarma cezalarını yüksek disiplin kurulları vermekle yetkilidir. Olayda öğretmen (Ö)’nün fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren suç tiplerinden birisi olarak değerlendirildiğinden, bir alt ceza tatbik edilse bile ilgili disiplin cezasını verme yetkisi disiplin kuruluna aittir; müdüre değil. Dolayısıyla işlem yetki bakımından hukuka uygun değildir.

Şekil Unsuru:  İdari işlem oluşma sürecinde takip edilecek yöntemler ve işlemin icrai nitelik alması için tamamlanması gereken hususlar şekil unsurunu oluşturmaktadır. İdare hukukunda kural olarak yazılı şekilde olmakla birlikte, kolluk işlemleri gibi alanlarda sözlü idari işlemlere de rastlanmaktadır.

İdari işlemler tesis olunurken öngörülen şekil şartlarına uyulmaması iptal nedeni olmakta şekil eksikliği, sonucu etkilemiyorsa ve işlem kamu düzeni ile ilgili değilse iptal nedeni olarak sayılmamaktadır.

Disiplin soruşturmasının amacı, disiplin suçu teşkil ettiği ileri sürülen fiil ve bu fiili islediği iddia edilen kişi hakkında her türlü araştırmayı yaparak sorumluluğun belirlenmesi olup soruşturmanın gizliliği esastır. Disiplin cezasını düzenleyen hükümlerde cezanın tebliğ edilmiş olmasına hükümler bağlanmıştır. Ancak olayda disiplin cezası tebliğ değil okul panosunda ilan edilmiştir. Hâlbuki cezanın tebliği kurucu şekil şartlarından birisidir ve adil yargılanma hakkı ve dinlenilme hakkı gibi kurumları canlandırmaktadır. Bu bakımdan disiplin cezasının ilgilisine tebliğ edilmeyip okul panosunda ilan edilmesi idari işlemin şekil bakımından sakatlığına neden olmuştur.

Ayrıca öğretmen (Ö), hakkındaki disiplin işleminden ilan ile haberdar olduğundan dolayı anayasa ve 657 sayıl kanun gereği, savunma hakkının yerine getirilmesi için imkan verilmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle olaydaki disiplin işlemi şekil unsuru yönünden hukuka aykırıdır.

Sebep Unsuru: Sebep unsurunu idareyi işlem tesis etmeye yönelten hukuki ya da maddi gerekçeler oluşturmaktadır. Olayda yer alan disiplin cezası işleminin sebep unsurunu (Ö)’nün borsada hisse senedi alıp satması oluşturmaktadır. (Ö)’nün bu eylemi mevzuatta, memurların ticaret yapmak ya da memurlara yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak (DMK m.125/D/h) çerçevesinde düşünülebilir. Ancak memurların yasaklı olduğu eylem ve hareketleri düzenleyen DMK m.28 ‘de Devlet memurlarının yönetim kurulu üyesi, denetçi veya her ne şekilde olursa olsun şirket personeli olarak anonim şirketlerde görev almaları yasaklanmış olmakla birlikte, genel olarak anonim şirketlerde ve halka açık anonim şirketlerde hisse senedi sahibi olmalarına ilişkin herhangi bir yasak bulunmamaktadır. Hisse senedi sahipliği, şirketin kuruluşundan sonra hisse senedi devralmak veya sermaye artışına iştirak etmek suretiyle olabileceği gibi şirketin kuruluşunda kuruluş sermayesinin bir bölümüne iştirak etmek suretiyle de olabilmekte, anonim şirketlerde kuruluştan veya sonradan hisse senedi sahibi olmak, hisse senedi sahibine tacir ve esnaf niteliğini kazandırmamaktadır. Dolayısıyla işlemde kanunda borsa hissesi alıp satma için öngörüldüğü iddia edilen ceza olan kademe ilerlemesinin durdurulması kapsamında bir disiplin suçu oluşmamıştır. Bu bakımdan idari işlem sebep unsuru bakımından da hukuka aykırıdır.

Konu Unsuru: İdari işlemin hukuk aleminde yaptığı etki ve doğurduğu sonuçtur. Sebep unsuru ile konu unsuru genellikle iç içedir. Olayımızda borsa hissesi alıp satma eylemine karşılık kademe ilerleme cezası verilmesi düşünülmüş ancak daha önce disiplin suçu işlemediği için aylıktan kesme cezası verilmiştir. Bu idari işlemde verilen disiplin cezası işlemin konusunu oluşturmaktadır. Ancak kanunda kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren disiplin suçları arasından borsa hissesi alıp satma eylemi gibi bir suç tanımı olmadığından dolayı buna karşı uygulanan disiplin cezası da hukuka aykırıdır. Dolayısıyla işlem konu unsuru bakımından da hukuka aykırıdır.

Amaç Unsuru: İdari işlemin amaç unsuru idari işlemden beklenen nihai amaç olan kamu yararıdır. Bunun dışında, kişisel, siyasal ya da belirli bir çıkar doğrultusunda tesis olunan işlemler amaç bakımından sakattır. Disiplin cezası verilmesi işleminde borsa hissesi alma disiplin suçu olmadığından sebep ve konu bakımından sakat olduğunu söylemiştik, disiplin suçu olmayan bir fiilden dolayı disiplin cezası verilmesi ise kamu yararına uygun olmadığı söylenebilse de, olayda kamu yararı dışında başkaca bir amacın açıkça benimsendiğini gösteren bir bilgi bulunmadığından dolayı amaç sakatlığının bulunduğunu söylememiz pek mümkün değildir.

5-      Öğretmen (Ö)’nün istifa etmesinin, hakkında verilen disiplin cezasının uygulanması üzerinde ne gibi tesirleri söz konusu olabilir? Şayet henüz disiplin soruşturması devam ederken istifa etse idi cevabınız değişir miydi? Gerekçeli olarak açıklayınız.

Bir kurumda çalışan memurun disiplin suçu işledikten sonra başka bir kuruma geçmesi, istifa etmesi, emekli olması o disiplin suçu hakkında kovuşturma yapılmamasına ve ceza verilmemesine sebep teşkil etmez. Bu gibi durumlarda memurlar hakkında disiplin soruşturması devam edecek ve gerekli disiplin cezası verilecektir. Bu halde memurlar hakkında memurun disiplin suçunu işlediği kurumun disiplin cezası vermeğe yetkili amiri veya disiplin kurulu disiplin cezası verecektir.

İstifa etmesi veya emekliye ayrılması durumlarında da aynı yol izlenecektir. Zira bu memurların tekrar aynı veya başka kurumlarda görev alma imkanı olabilmektedir. Disiplin cezaları verilirken dikkate alınacak olan tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için de soruşturmanın sonuçlanması gerekmektedir.

İstifa ettikten sonra verilen disiplin cezası, kademe ilerlemesinin durdurulması ya da aylıktan kesme uygulanabilir nitelikte cezalardır. Dolayısıyla cezanın istifa etmeden önce verilmiş olması ile sonra verilmesi arasında bir fark yoktur.

6-      (O)’ya ait olan iki katlı konutun AYEDAŞ tarafından kamulaştırılmasının hukuka uygunluğunu yetki, sebep ve konu yönünden değerlendiriniz.

Yetki Unsuru: Kamulaştırma yetkisi ancak kamu tüzel kişiliğine sahip olan idareler kullanılabilecek bir yetkidir. Özel hukuk tüzel kişisi olan AYEDAŞ’ın kamulaştırma yapması idari işlemin yetki unsuru bakımından sakat hale getirecektir. Ancak Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde yetkili idare tarafından AYEDAŞ (özel kişi) lehine kamulaştırma mümkün olabilecektir.

Sebep Unsuru: Elektrik iletiminin sağlanması için kamulaştırma yapılması kamu yararına yönelen bir faaliyet olduğundan kural olarak hukuka uygundur. Ancak olayda kamulaştırmayı gerektirecek bir sebepten ziyada irtifak hakkının tesis edilmesini gerektiren bir sebebin bulunması kamulaştırma işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale getirmektedir.

Konu Unsuru: Elektrik iletimini sağlamak üzere iki katlı konut alanının tamamının kamulaştırılması yerine evin tamamının yıkılması yerine evin üzerinden irtifak hakkı tesis etmek suretiyle kamulaştırılması gerekirken evin tamamının kamulaştırılması işlemi konu yönünden sakat hale getirmiştir. Olayda irtifak hakkının kurulması gerekirken, kamulaştırma yapılması konu yönünden hukuka aykırıdır.

7-      (O), 750 m²’lik bahçesinin imar planında yeşil alan olarak gösterilmesin idare hukukundaki anlam ve işlevini belirterek, (O)’nun buna karşı açacağı idari davada mahkemenin ne yönde karar vermesi gerektiğini gerekçeli olarak açıklayınız.

İmar planları karma nitelikli idari işlemlerdir. Tüm malikleri ilgilendirdiği için genel nitelikte olmakla birlikte, parseller bakımından statü değişikliği sonucu doğuracak düzenlemeler içerdiğinden dolayı da birel niteliktedir.

Özel hukuk kişisi olan (O)’nun mülkiyetinde bulunan 750 m²’lik bahçesinin yeşil alan olarak gösterilmesi, (O)’nun bu alan üzerindeki yapılaşma hakkı gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan haklarını kullanmasına engel teşkil edici niteliktedir. Bu sebeple malik (O), mülkiyet hakkının imar planı ile kısıtlandığı gerekçesiyle açacağı davada mahkeme, imar planının sebep olduğu mülkiyet hakkı sınırlamasının giderilebilmesi için, ilgili alanın kamulaştırma değerini tespit ederek malik (O)’nun uğradığı başkaca zararlarla birlikte tazminat kararı verecektir. İdare bu tazminatı ödemekle ilgili alanı kendi adına tapuda kayıt ettirme imkânına sahip olmaktadır.

8-      Deniz kıyısında belediye tarafından doldurulan alanın kamu malları teorisindeki statüsünü ve bundan yararlanma usulünü açıklayınız.

Kamu malları, doğal nitelikleri gereği herkesin ortak yararlanmasına açık olan sahipsiz mallar ile kamu tüzel kişileri tarafından herkesin ya da halkın bir kısmının yararlanmasına ayrılan orta malları ve kamu hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan mallar kamu malı olarak tanımlanabilir. İdarenin bu malları kamu hukuku rejimine tabidir. İdarenin kamusal malı sayılmayan malları ise idarenin özel mallarıdır. İdarenin özel alları özel hukuk hükümlerine tabidir.

Deniz kıyısı anayasal anlamda devletin hüküm ve tasarrufunda olan mallar arasında olup sahipsiz mallar kategorisinde olup herkesin kullanımına açıktır. Kıyının doldurulmasından sonra oluşan alan, doldurma ile kıyı niteliğine sahip olacağından kamu mallarından sahipsiz mallar içerisinde olacaktır.

Kamu mallarından yararlanma usulü; herkesin izin almaksızın, eşit bir biçimde, karşılık ödemeksizin yararlanmasını öngören genel yararlanma şeklinde olabileceği gibi sadece bazı kimselerin, izinle, ücret karşılığı yararlanması şeklinde de mümkün olmaktadır.

Sahil üzerine kafeterya işletmek amacıyla (Z)’ye kullandırılması özel istisnai yararlanmadır. Özel yararlanma usulü bakımından ise sahilde kafeterya işletilmesi tahsis doğrultusunda ve tahsise uygun nitelikte bir yararlanma olmadığından dolayı özel istisnai yararlanma kategorisinde değerlendirilmelidir. Özel istisnai yararlanmada yararlanma, kamu malının tahsisini bozacaksa veya ortadan kaldıracak özelliklere sahipse hukuka aykırı bir yararlanmaya dönüşür.  

           9-      (Z)’nin fuzuli şagil olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığını değerlendiriniz.

Yönetmelik m.4/d fuzuli şagil, idarenin malını idarenin izni olmaksızın her ne surette olursa olsun kullanan, elinde bulunduran ya da tasarrufta bulunan olarak tanımlanmıştır.  Olayda belediye ile (Z)’nin arasında bir sözleşme olduğu belirtilmiştir. Anayasanın ve ilgili mevzuatın açık düzenlemesine göre kıyılar üzerindeki hüküm ve tasarruf yetkisi devlet tüzel kişiliğine (hazineye) ait olduğundan dolayı, kıyılar üzerinde belediyenin herhangi bir hüküm ve tasarruf yetkisinden bahsedilemeyecektir. Bu sebeple belediye ile (Z) arasında imzalanan sözleşme yoklukla malüldür. Belediye ile (Z) arasındaki sözleşmenin varlığı, idarenin iznine delalet etmediğinden, fuzuli şagil olmak için gerekli olan “idarenin izni olmaksızın” şartı olay bakımından sağlandığından (Z) fuzuli şagil niteliğini haizdir.

10-  Belediye ile (Z) arasında imzalanan sözleşmenin niteliğini çeşitli ihtimallere göre açıklayınız.

İdareler sözleşme yapabilir. Bu sözleşme özel hukuk sözleşmesi olabileceği gibi idari sözleşme de olabilir. Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının tespiti için tarafların idare ya da özel kişi olmasının öneminin yanında sözleşmenin konusuna bakılması gerekir. Kural olarak taraflardan birisi idare olan ve sözleşmenin konusu idari bir göreve ilişkin sözleşmeler idari sözleşmedir.

Olayda Belediye ile (Z) arasındaki sözleşme, sözleşmenin içerdiği hükümlere göre idarenin özel hukuk sözleşmesi ya da idari sözleşme olabilir.

İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, özel hukuk kurallarına göre yaptığı, tarafların eşit hak ve imtiyazlara sahip olduğu, herhangi bir tarafın üstün ve ayrıcalıklı olmadığı sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin uygulanması sırasında çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri kural olarak adli yargı ve tabi olacakları hukuk; medeni hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi özel hukuk kurallarıdır. Bir taşınmazın veya işyerinin kiraya verilmesi, araç-gereç veya diğer taşınır mallarla taşınmaz malların satımı, özel hukuk sözleşmeleridir.

İdarî sözleşmeler, idarenin idare hukuku kurallarına göre yapmış olduğu ve idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olduğu sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri idarî yargı mercileridir. İdarî yargı yeri kişisel hakların korunması yanında kamu yararını da gözetir ve herhangi bir zarar görmemesini sağlar. Sözleşmede akdedilen hususlar dikkate alındığında idareye üstün ve ayrıcalıklı yetkilerin tanınması olgusu gibi eşitliği bozan bir durum söz konusu ise veya sözleşmenin konusu böyle bir ayrıcalığı zorunlu kılıyorsa bu sözleşme idari bir sözleşmedir.