ULUSLARARASI KAMU HUKUKU FİNAL SINAVI ve CEVAPLARI

2015-2016 ÖĞRETİM YILI 1.YARIYIL

ULUSLARARASI KAMU HUKUKU FİNAL SINAVI CEVAP ANAHTARI

OLAY (1)

İran'ın en büyük ikinci şehri Meşhet'te, akşam saatlerinde Suudi Arabistan konsolosluğu binası önünde toplanan kalabalık, Suudi Arabistan bayrağını indirip binaya taş ve ateşleyici maddeler fırlatmıştır. Protestocular konsolosluk binasının bir kısmını ateşe verip camlarını kırmışlardır.

Sonrasında ise Tahran'daki Suudi Arabistan Büyükelçiliği önünde toplanan eylemciler de elçilik binasını ateşe vermişler, Suudi Arabistan yönetimi aleyhinde slogan atan eylemcilerden bazıları elçiliğe girmiştir. Olaylar sebebiyle bölgeye intikal eden güvenlik güçleri başlangıçta olaya müdahale etmemişler, sonrasında olaya müdahale ettiklerinde arbede çıkmış ve neticede güvenlik güçleri göstericileri elçilikten dışarı çıkartmıştır.

Suudi Arabistan İran’ın güvenlik güçlerinin ve itfaiye görevlilerinin olaylara kastı olarak geç müdahale ettiklerini savunmaktadır.

1.                  Bu olayları uluslararası hukuk bilginiz çerçevesinde değerlendiriniz!  (20)

Diplomasi temsilcilerinin görevle bulundukları yabancı devlet ülkesinde özel bir statüden yararlanmaları köklü bir örf ve adete dayanır; Viyana Sözleşmesi mevcut örf ve adeti kodifiye etmiştir. Diplomatik dokunulmazlıklar arasında kişi dokunulmazlığı, Elçilik binalarının ve konutların dokunulmazlığı, arşiv ve belgelerin dokunulmazlığı, haberleşme serbestliği ve gezi serbestliği yer alır.

Uluslararası hukukta 1963 tarihli Viyana Sözleşmesine göre konsolosluk binalarının dokunulmazlığı vardır. Ancak bu dokunulmazlığı sadece resmi hizmete ayrılan bölümlere mahsustur ve konutları kapsamaz. Bu dokunulmazlık çerçevesinde kabul eden devletin konsolosluk binalarının her türlü saldırıya karşı önlem alma yükümlülüğü vardır.

Bu konsolosluk binalarının dokunulmazlığı uyarınca İran devletinin Suudi Arabistan konsolosluğunun binasının her türlü saldırıya karşı önlem alma yükümlülüğü vardır. Ayrıca bu saldırıyı gerçekleştirecek kişileri engellemesi gerekiyor. Ancak İran devletinin söz konusu yükümlülüğün yerine getirmediği için protestocular Suudi Arabistan konsolosluğunun binasına taş ve ateşleyici maddeler fırlatabilirdiler ve konsolosluk binasının bir kısmını ateşe verebildiler. Buna göre bu olayda İran uluslararası hukuktan kaynaklanan bir kuralı ihlal etmiştir.

Bununla birlikte Viyana Sözleşmesinin 22.maddesine göre elçilik binalarının ve konutların dokunulmazlığı vardır. Söz konusu dokunulmazlık iki yönlü bir yükümlülük getirir:

-          Misyon şefinin rızası olmadan kabul eden devletin yetkilileri bu binaya giremezler.

-          Her türlü saldırıya, işgale, zarar verici eyleme karşı koruma yükümlülüğü vardır ve misyonun huzurunun herhangi bir şekilde bozulmasını veya itibarının kırılmasını önlemek üzere her türlü tedbir alınmalıdır.

Bu elçilik binalarının ve konutların dokunulmazlığı çerçevesinde İran’ın Suudi Arabistan elçilik binasını her türlü saldırıya, işgale, zarar verici eyleme karşı koruma yükümlülüğü vardır ve bunun için her türlü tedbir alma yükümlülüğü vardır. İran’ın kendisinin Suudi Arabistan elçiliği koruyamaz ise bu saldırıyı düzenleyecek kişileri engellemesi gerekiyordu. Ancak olayımızda İran’ın güvenlik güçleri başlangıçta olaya müdahale etmemişler. Bununla birlikte İran’ın güvenlik güçleri daha önce iki ülke arasındaki yaşanan gerilimi göz önünde bulundurup bu gibi eylemlerin olma ihtimalini düşünerek Suudi Arabistan elçilik binasını korumak için her türlü tedbir almış olması gerekirdi. Ancak olayda İran’ın güvenlik güçleri ne daha önce tedbir almıştır ne de olaya erken müdahale etmiştir. Dolayısıyla burada yine İran uluslararası hukuktan kaynaklanan bir kuralı ihlal etmiştir.

2.                  Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğu açısından Suudi Arabistan’ın iddialarını değerlendiriniz! (20)

Bir devletin uluslararası sorumluluğun doğması, bir uluslararası yükümlülüğün ihlali, bu ihlalin devlete yüklenmesi ve uluslararası hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi olmaması koşullarına bağlıdır.

Yükümlülüğün kaynağı, uluslararası andlaşma, örf ve adet veya hukukun genel ilkesi olabilmektedir. Olayımızda yukarıdaki açıkladığımız gibi İran, Viyana Sözleşmesinin bazı hükümlerini ihlal ederek bir uluslararası andlaşmadan kaynaklanan ve kabul eden devletinin yükümlülüğü olan elçilik binalarının ve konsoloslukların dokunulmazlığı ihlal etmiştir. Dolayısıyla olayda bir uluslararası yükümlülüğün ihlali mevcuttur.

Bununla birlikte söz konusu ihlalin devlete yüklenmesi açısından iki durum vardır: söz konusu ihlalin ya devlet organlarının fiili ya da devletin otoritesi altındaki kişi ve kurumların fiili olması gerekiyor. Olayımızda İran’ın güvenlik güçleri Suudi Arabistan elçilik binasını eylemcilerin saldırılarına karşı korumak için ne daha önce tedbir almıştır ne de olaya erken müdahale etmiştir. Uluslararası hukukta gereken önlemin alınmaması devletin sorumluluğuna yol açabilir. Dolayısıyla söz konusu İran’ın güvenlik güçlerinin fiili İran’ın yürütme organın fiilidir. Olayda söz konusu ihlal, İran’ın güvenlik güçlerinin fiilinin olduğu için İran’ın devletine yüklenebilir.

Ayrıca bir devletin uluslararası sorumluluğun doğması için uluslararası hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi olmaması gerekiyor. Olayımızda mağdurun rızası, meşru müdafaa, meşru karşı önlemler, zorlayıcı neden, tehlike ve zorunluluk hali gibi bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla uluslararası hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir uygunluk sebebi mevcut değildir. Bunlara göre olayda İran’ın uluslararası sorumluluğu doğmuştur.

OLAY (2)

ABD İstanbul Konsolosluğu, Davacı (D)’nin binasını kiralamış ve iki yılın sonunda binasını geri almıştır. ABD Konsolosluğu binanın son 3 aylık kira karşılığı olan 30.000 TL’yi ödememiştir. Davacı (D) bu bedeli tahsil için Türk Mahkemelerinde ABD’ye karşı alacak davası açmıştır.

3.                  Bu olayı uluslararası hukuk bilginiz çerçevesinde değerlendiriniz! (20)

 Uluslararası hukukta devletlerin yargı bağışıklığı ilkesi uyarınca bir yabancı devlet, başka bir devletin yargı organınca yargılanamaz ve cebri icraya tabi tutulamaz.

Günümüzde sınırlı bağışıklık anlayışı güç kazanmıştır ve artık devletin her türlü işlemleri değil, “egemenlik işlemleri” bağışıklık kapsamına girmektedir. Egemenlik işlemler ise, devlet organlarının klasik işlevlerini görmek üzere kamu otoritesini kullanarak yaptıkları işlemlerdir ve sadece bunlar için bağışıklık söz konusudur. Buna karşılık “özel hukuk işlemleri”, örneğin ticari faaliyetler gibi devletin genel olarak özel kişiler gibi davranarak gerçekleştirdiği işlemler bağışıklık kapsamına girmemektedir.

Olayımızda ABD İstanbul Konsolosluğunun, davacı (D)’nin binasını kiralaması ve binanın son 3 aylık kira karşılığı olan 30.000 TL’yi ödememesi bir özel hukuk işlemidir, çünkü ABD’nin söz konusu işlemin özel kişiler gibi davranarak gerçekleştiği bir işlemdir. Yukarıda açıkladığımız gibi sınırlı bağışıklık anlayışı uyarınca artık devletin her türlü işlemleri değil, “egemenlik işlemleri” devletin yargı bağışıklık kapsamına girmektedir. Dolayısıyla ABD’nin yaptığı işlemin bir özel hukuk işlemi olduğu için devletin yargı bağışıklık kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacı (D) söz konusu bedeli tahsil için Türk Mahkemelerinde ABD’ye karşı alacak davası açabilir.

METİN SORULAR I

4.                  Türkiye, Lozan Boğazlar Sözleşmesinin yapıldığı 1923 yılının askeri ve siyasi şartlarında köklü değişiklikler olduğunu ileri sürerek Montrö Konferansının toplamış ve Montrö Boğazlar Sözleşmesinin imzalanmasını sağlamıştır. Böylece Boğazlar yeni bir hukuki rejime kavuşmuştur.

Montrö Konferansının toplanmasını ve yeni bir Boğazlar rejiminin kabul edilmesini sağlayan Türkiye, andlaşmalar hukuku bakımından hangi ilkeyi ileri sürmüştür? Şartlarıyla açıklayınız! (20)

Montrö Konferansının toplanmasını ve yeni bir Boğazlar rejiminin kabul edilmesini sağlayan Türkiye, andlaşmalar hukukunda REBUS SİC STANTİBUS ilkesini ileri sürmüştür.

Viyana sözleşmesi m.62 uyarınca, andlaşmanın yapıldığı sırada temel eden koşullarda daha sonra öngörülmeyen bir esaslı değişiklik meydana gelip, icra edilecek yükümlülükleri köklü biçimde etkilerse andlaşmaya son verilebilir, hükümler askıya alınabilir veya (uluslararası adalet divanına göre) andlaşmanın gözden geçirilmesini istenebilir.

Bazı durumlarda REBUS SİC STANTİBUS kuramı öne sürülmez: koşulların değişmesine bizzet neden olan devlet bu şekilde yükümlülüklerinden kurtulamaz. Diğer taraftan, sınır andlaşmalarına bu şekilde son verilemeyecektir.

Gerek öğreti, gerek divan içtihadında genel olarak koşullarda değişiklik durumlarında doğrudan andlaşmaya son verilmeyeceği ve öteki taraflardan andlaşmanın gözden geçirilmesi, ilgası veya yeni bir andlaşmanın yapılmasının istenebileceği kabul edilir. Uyuşmazlık halinde ise barışçı çözüm yollarına başvurulmalıdır.

5.                  Diplomatik himayeyi şartlarıyla birlikte açıklayınız! (20)

Diplomatik himaye, devletin uyruklarının uluslararası hukukun ihlalinden doğan haklarını üstlenerek uluslararası alanda başvuruda bulunmasını ifade eder.

Diplomatik himaye kurumunun işletilebilmesinin iki şartı vardır. Zarar görenin himaye eden devletin vatandaşı olması ve iç başvuru yollarının tüketilmiş olması.

1)      Bir devlet ancak kendi uyruğu hakkında diplomatik himaye yoluna gidebilir. Tüzel kişiler bakımından ise genel olarak tasfiye durumu dışında, ortakların değil, şirketin uyrukluğu dikkate alınır. Uyrukluk bağı, hukuka aykırı fiil anında var olup, başvuru anında devam etmelidir. Çifte uyrukluk durumunda ise, kişinin uyruğu bulunduğu diğer devlete karşı diplomatik himaye yoluna gidilemez.

2)      Ayrıca genel bir örf ve adet normu uyarınca diplomatik himaye yoluna gitmeden önce tüm iç başvuru yolları tüketilmiş olmalıdır. İç başvuru yolları anlaşma ve yargı mercilerini kapsar. Bazı durumlarda bu koşul aranmaz: bir kere, özel anlaşmalarla iç başvuru yollarına gidilmesi koşulu dışlanabilir. Diğer taraftan, yerel yollar yoksa ya da olay bakımından iç başvuruyu yollarına gitmenin sonuç vermeyeceği açıksa, bu koşul aranmayacaktır.

Medeni Hukuk Final Soruları ve Cevapları

FATİH SULTAN MEHMET VAKIF ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

MEDENİ HUKUKA GİRİŞ VE KİŞİLER HUKUKU DÖNEM SONU SINAVI

METİN SORULARI

       1.      Yokluk ve kesin hükümsüzlük hallerini birer örnek vererek açıklayınız. Kesin hükümsüz bir işlemle yoklukla sakat bir işlem arasında, özellikle ileri sürülmelerinin dürüstlük kuralına aykırılığı açısından nasıl bir fark bulunabilir? Açıklayınız. (5 puan)

       2.      Hak ve fiil ehliyetlerini ayrı ayrı açıklayınız. Hak ehliyeti ve fiil ehliyeti için aranan şartlar nelerdir? Fiil ehliyetinin farklı görünümlerini kategorilere ayırarak yazınız. (5 puan)

        3.      a) Faraziye (varsayım-fiktion) ile karine arasındaki farkı açıklayınız.(5 puan)

        b) itiraz ile def’i arasındaki farkı, birer örnek eşliğinde açıklayınız. (5 puan).

        4.      Şart ne demektir? Şartın hangi türlerinden bahsedilebilir? Vadeden farkı nedir? Açıklayınız. (5 puan)

OLAY SORULARI

Olay I

Ticaretle uğraşan A, piyasaya olan yüklü miktardaki borçlarını ödemek için bankaya kredi başvurusunda bulunmuş; banka, borca karşı bir teminat gösterilmesini istemiş; A da memleketindeki 40 dönüm arazisini teminat göstermiştir.

Soru: A’nın araziyi teminat göstermesi dolayısıyla bankanın elde ettiği hakkın niteliği nedir? Açıklayınız. Bu hak ne zaman sona erer? (10 puan)

Olay II

Psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle vesayet altına alınmış olan A, bu durumunu gizleyerek gayet sağlıklı bir görünümle X Bankası’ndan konut kredisi almak için başvurmuş,  adına kayıtlı taşınmaz üzerinde ipotek kurulması için de oğluna vekâlet vermiştir. Kredinin ödenmemesi üzerine X Bankası takip başlatınca kendisinin işlem ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle borçtan sorumlu olmadığı gerekçesiyle borcunu ödemekten kaçınmıştır. X Bankasının açtığı eda davasına karşı açtığı karşılık davada, A, borçlu olmadığının tespitini ve ipoteğin kaldırılmasını (fekkini) talep etmiştir. X Bankası ise kredi işlemleri sırasında A’nın normal göründüğünü ve vesayet altında olduğuna veya rahatsızlığına dair bir bilginin bankaya iletilmediğini ileri sürmüştür.

Soru: Olayda tarafların iddialarını değerlendiriniz. A’nın rahatsızlığı nedeniyle vesayet altına alınmış olması dolayısıyla bu işlem geçerli midir? Bankanın ileri sürdüğü savunma hangi hukuki kuruma dayanmaktadır? Bankanın savunması yerinde midir? (10 puan)

Olay III

Uluslararası nakliyat şirketinde tır şoförü olarak çalışan A, 12.05.2012 tarihinde, iç savaş devam eden, Suriye’nin Halep şehrine mal götürmüştür. A’nın yola çıkmasının ardından 10 gün sonra telefonu sürekli olarak kapsamı alanı dışında kalmış ve karısı K, kendisi ile hiç iletişim kuramamıştır. 3 yıl boyunca kocasının dönmesini bekleyen K, A’nın artık dönmeyeceğine kanaat getirerek M ile evlenmeye karar vermiştir.

Soru 1: Olayda K’nın bu evliliği gerçekleştirebilmesi mümkün müdür? Nasıl? Hangi hukuki süreci takip etmesi gerekir? (10 puan)

Soru 2: Olayda A’nın kaldığı otelde bir patlama gerçekleştiği yönünde bir haber alınsa idi 1. soruya vereceğiniz cevap değişir miydi? Açıklayınız. (10 puan)

Olay IV

Böbrek rahatsızlığı üzerine hastaneye giden H, ameliyat olması gerektiğini öğrenmiştir. Ameliyatın kapsamını ve aşamalarını öğrenen H, şartları kabul etmiş ve belirlenen tarihte ameliyata alınmıştır. Ameliyat sırasında normal seyrin dışında komplikasyonlar gelişince doktor hastayı kurtarmak amacıyla ameliyatın kapsamını genişletmiş ve böbreklerden birini almıştır. Ameliyat sonrası narkozun etkisinden kurtulan H, durumu öğrenince çok üzülmüş ve sinirlenmiş acilen avukatını arayarak doktor aleyhine dava açmasını istemiştir.

Soru: H’nin doktor aleyhine açtığı dava, hangi hukuki gerekçeye dayanmaktadır? Bu davanın açılabilmesi için hangi şartların gerçekleşmesi gerekir? Açılacak dava veya davalarda H’nın hangi talepleri söz konusu olabilir? Açılan dava karşısında doktorun ileri sürebileceği bir savunma var mıdır? Açıklayınız. (10 puan)

Olay V

Ünlü bir sporcu olan Ü, gece yarısı K adlı kız arkadaşıyla lokantadan çıkarken gazeticilerle karşılaşmış, fotoğrafının çekilmesine karşı çıkmamış, hatta K ile beraber poz da vermiştir. Ancak ertesi gün bir gazetede bu fotoğraflarıyla birlikte, yaz aylarında bir yatta aralarında K’nın da bulunduğu bir grup arkadaşıyla eğlenirken, tele objektifle çekilmiş mayolu fotoğraflarının da yayınlandığını görmüş ve bundan çok üzüntü duymuştur. Haberi okuyunca, aslında çocukluk arkadaşı olan K’nın sevgilisi olduğu, kendisine pahalı bir yüzük hediye ettiği ve yakında evleneceklerinin yazıldığını anlamış ve üzüntüsü daha da artmıştır.

Soru 1: Avukatı olarak Ü’ye nasıl tavsiyede bulunursunuz? Gazetecilere kendisinin poz vermiş olmasının, açmayı düşündüğünüz davalara etkisi olur mu? Hangi davaları açmayı düşünürsünüz? Neden? (10 puan)

Soru 2: K açısından yukarıdaki sorulara ne cevap verirsiniz? (10 puan)

Soru 3: Haberde, konuya ilişkin bir yazı dizisinin hafta sonundan itibaren yayınlanacağının duyurusu yapılmıştır. Bu durumda farklı bir öneriniz olabilir mi? (5 puan)

CEVAP ANAHTARI

METİN SORULARI

1.      Yokluk, hukuki işlemin kurucu unsurlarından bir veya bir kaçının eksikliği halinde, hukuki işlemin hiç kurulmamış olduğunu, varlık kazanmadığını ifade eder. Bütün hukuki işlemler için kurucu unsur olan irade beyanının bulunmaması halinde yokluk söz konusu olur. Sözleşmenin altına atılan imza irade beyanını gösterdiğinden, imzanın bulunmaması sözleşmenin kurulmadığını gösterir. Evlenmenin evlendirme memuru huzurunda yapılması da (resmi tören)  kurucu unsurdur. Taraflardan birinin kadın diğerinin erkek olması da evlilik bakımından kurucu unsurdur. Bu unsurlardan biri eksik kalırsa evlilik sakat olarak bile hukuk âlemine çıkmış olmaz; yok hükmündedir. İmam nikâhı adı altında resmi memur huzurunda gerçekleşmeyen evlilikler yok hükmündedir.

Kesin hükümsüzlükte ise kurucu unsurlarda eksiklik olmamakla birlikte geçerlilik şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanların yerine getirilmemesi söz konusu olur. Mesela bir hukuki işlemin geçerliliği bir şekle bağlanmışsa şekle uygun yapılmayan  hukuki işlem kesin hükümsüz olacaktır: Taşınmazın devri borcunu doğuran sözleşmenin (satış, bağışlama gibi)  tapu sicil memuru tarafından resmi şekilde yapılmaması gibi….

Yokluk ve kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesinin dürüstlük kuralının uygulanması bakımından farklı sonuçları vardır. Kesin hükümsüz bir işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmek, belirli koşulların varlığı halinde dürüstlük kuralını aykırı sayılır ve bu durumda işlemin geçerliymiş gibi sonuç doğurduğu kabul edilir. Örneğin şekle aykırı satış sözleşmesinin ifasına hükmedilebilir. Buna karşılık, kurucu unsuru eksik, dolayısıyla yok hükmünde olan bir işlemin, yokluğu ileri sürmenin dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle dahi olsa ayakta tutulması (var ve geçerli sayılması) mümkün değildir.

2.      Hak ehliyeti, kişinin hak ve borçlara sahip olabilme yeteneğidir.

Fiil ehliyeti, kişinin kendi iradesiyle hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesini ifade eder.

Hak ehliyetinde eşitlik ve genellik prensipleri söz konusudur. Dolayısıyla her insanın hak ehliyeti vardır. Ancak, insanlar arasındaki doğal ve fiili farklar hak ehliyetine sınırlama getirilmesini meşrulaştırabilir: Yaş, vatandaşlık gibi…

Fiil ehliyeti ise doğuştan kazanılmaz. Bunun için Kanun bazı şartlar öngörmüştür (MK m. 10) kişinin ayırt etme gücüne sahip olması, kısıtlanmamış olması,  ergin olması ve kendisine yasal danışman atanmamış olması.

Ayırt etme gücünü, kişinin fiillerini ve sonuçlarını idrak edebilmesi olarak anlamak gerekir. 

Kanun’a göre, ayrık durumlar istisna tutulmak kaydıyla, kişi, 18 yaşını doldurmakla ergin olur (MK m.11).

Kısıtlanmamış olmak ise fiil ehliyeti için olumsuz şarttır. Kanun’da öngörülen sebeplerle bir kişi hakkında mahkeme tarafından kısıtlama kararı verilirse bu kişi artık vesayet altına alınmıştır, ergin olsa bile fiil ehliyeti kısıtlanmış olur.

Fiil ehliyetinin dört farklı görünümü mevcuttur:

Tam ehliyetliler: Ayırt etme gücü olan, ergin ve kısıtlı olmayan kişi, kendisine yasal danışman da atanmamışsa tam ehliyetlidir.

Sınırlı ehliyetliler: Yasal danışman atanmama dışında tam ehliyetin bütün koşullarını gerçekleştiren kimseye sınırlı ehliyetli denir. Ayırt etme gücü, erginlik ve kısıtlı olmama şartını haiz olan bu kişilerde aslolan ehliyettir. Ancak Kanun’da sayılan belirli işlemleri yaparken danışmanının oyunu alması gerekir.

Tam ehliyetsizler: Tam ehliyetsizlerin ayırt etme gücü yoktur. Fiillerinin sonuçlarını idrak edemedikleri için yaptıkları işlemler hukuken geçerli değildir.

Sınırlı ehliyetsizler: Ayırt etme gücü bulunmasına karşılık 18 yaşını doldurmamış veya kısıtlanmış olanlar sınırlı ehliyetsizdir. Bunlar kural olarak işlem ehliyetine sahip değildir. Ancak yasal temsilcilerinin önceden vereceği izin veya sonradan vereceği onay ile borç altına girebilirler. Haksız fiiller bakımından ehliyetli kabul edilirler.

3.      a) Faraziye, belli bir olaya kanunun kesin bir sonuç bağlamasıdır. Faraziyenin aksi iddia ve ispat olunamaz. Mesela BK m. 39’daki düzenlemeye göre hata veya hile sonucu sözleşme imzalayan kişi, hata veya hileyi öğrenmesinden itibaren bir yıl içinde sözleşmeyle bağlı olmadığını bildirmezse sözleşmeyi onamış sayılır. Burada kanun koyucu, aldatılanın/aldananın bir yıl boyunca sözleşmeyle bağlı olmayı reddetmemesine bir hukuksal sonuç bağlamıştır, bu sonucun gerçekleşmediği artık iddia veya ispat olunamaz.

Karine ise, kanunun ispat edilebilecek bir olguyu, aksi sabit oluncaya kadar, ispatı gerekli bir başka olgunun delili saymış olmasıdır. Bu yönüyle faraziyeden ayrılan karine, aksi ispat edilirse çürütülmüş olur. Karineye dayanan ispat yükünden kurtulur. Karşı taraf aksini ispat ederse karine ortadan kalkar. Mesela hukukumuzda iyiniyet karinesi mevcuttur. Bir hakkı iyiniyetle kazandığını iddia eden, iyiniyetli olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Kötüniyet iddiasında bulunan karşı taraf iddiasını ispat ederse iyiniyet karinesi çürütülmüş olur.  

b) Hem itiraz hem def’i, davacının ileri sürdüğü olgular ve dava sebeplerine karşı davalının kullanabileceği savunma imkânlarıdır. Ancak temelde bazı farklılıkları vardır:

İtiraz: Bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren olguların ileri sürülmesidir. İtirazı taraflar ileri sürmese de dava dosyasından anlaşılıyorsa hâkim, res’en nazara alır. Mesela hak düşürücü süreye bağlı olan bir hakkın, süresi içinde kullanılmamış olması itiraz oluşturur. Bu olgu dava dosyasından anlaşılıyorsa, davalı ileri sürmese bile hakim görevi gereği hakkın düştüğünü (sukut ettiğini) dikkate alır.

Def’i: Davalının borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren bir savunma yoludur. Def’i oluşturan sebepleri, tarafların ileri sürmesi gerekir, hâkim res’en nazara almaz. Mesela, bir borca yönelik zamanaşımı süresi dolmuşsa borçlu taraf, borcun varlığını kabul etmekle beraber zamanaşımı süresinin dolduğunu ileri sürebilir. Bu durumda borç ortadan kalkmamıştır ama borçlu taraf artık ifaya zorlanamaz.

4.      Şart: Gelecekte gerçekleşmesi beklenen; fakat gerçekleşip gerçekleşmeyeceği henüz belli olmayan olaydır. Geciktirici ve bozucu şart olarak ikiye ayrılır.

Geciktirici şart, bir hukuki işlemin sonuç doğurmaya başlaması bir şarta bağlanmışsa söz konusu olur. Diğer bir ifadeyle şart gerçekleştikten sonra bu şarta bağlı olarak hukuki işlem sonuç doğurur.

Bozucu şart ise, belirlenen şartın baştan beri hüküm ifade eden hukuki işlemin hükümlerini doğurmasını sona erdirmek üzere kabul edilmesi halinde mevcuttur. Bozucu şartta hukuki işlem baştan itibaren kurulmuştur, ancak şart gerçekleşirse hukuki işlem ortadan kalkar.

Vade: Bir hukuki işlemin hükümlerini doğurması için kurucu unsurların gerçekleşmesinden sonra belirli bir sürenin geçmesi gerekiyorsa o hukuki işlem vadeye bağlanmıştır. Vade ile şartın farkı, hukuki işlemin kendisine bağlandığı olgunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasındadır. Vadenin kendisine bağlandığı olgu, belirli veya belirsiz bir süre olduğundan kesin olarak gerçekleşecekken; şartta bu olgunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli değildir.

OLAY SORULARI

Olay I

A’nın arazisini teminat göstermesi sonucu banka arazi üzerinde rehin hakkı elde etmiştir. Rehin hakkı, sınırlı ayni haklardan biridir. Olayda rehin hakkının türlerinden olan taşınmaz rehni, yani ipotek söz konusudur

Olayımızda A’nın taşınmazı üzerinde kurduğu rehin, bankanın alacağı için teminat fonksiyonunu ifa eder. Yani borç ödenmediğinde bankaya, araziyi paraya çevirerek alacağını tahsil etme yetkisi verir. Bu mutlak hak niteliğinde ayni bir hak olduğundan, bankanın taşınmaz üzerinde kişisel hakkı olanların önüne geçerek alacağını tahsil etmesini sağlar.

Rehin hakkı, alacağa bağlı bir haktır (ikincil nitelikte-fer’i hak). Prensip olarak fer’i haklar, asıl alacağın mukadderatına tabidir. Yani asıl alacak sona erince rehin hakkı da sona erer. Olayımızda da A, bankaya olan kredi borcunu ödediği zaman bankanın rehin hakkı da ortadan kalkar (BK m. 131).

Olay II

Olayda iddiaların yerindeliğini saptayabilmek için öncelikle A’nın ehliyet durumunu tespit etmek gerekmektedir. A, psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle vesayet altına alındığı için ehliyetsizdir. A’nın rahatsızlığı ayırt etme gücünü kaldıracak nitelikte ise tam ehliyetsiz, bu nitelikte değilse sınırlı ehliyetsizdir. Kural olarak tam ehliyetsizin işlemleri hükümsüzdür (TMK m. 15). A’nın ayırt etme gücüne sahip olması halinde ise bu işlemi yasal temsilcisinin izni veya onayı ile yapabilir. Olayda bu iki halden hiçbiri mevcut olmadığından, hukuki işlem geçersizdir. A, bu nedenle kredi işleminin hükümsüz olduğunu ileri sürmüştür. Bu, A’nın hakkıdır.

Ancak, X de açıkça ifade etmemekle birlikte, A’nın hükümsüzlüğü ileri sürme hakkını kötüye kullandığını ileri sürmektedir. MK 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı kamu düzenine ilişkin olduğundan, dosyadan anlaşılmak koşuluyla hâkim tarafından re’sen dikkate alınır. Ehliyete ilişkin hükümler, ehliyetsiz kimseyi korumak için sevk edilmiştir. Ancak, olayda söz konusu olduğu gibi, işlem geçersiz olmakla birlikte borçlu (Banka) tarafından ifa edilmiş ve ehliyetsiz bundan yararlanmıştır. Yargıtay bu tür durumlarda, somut olayın koşullarını değerlendirerek, geçersizliği ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğine karar vermektedir.

Olay III

1.      Olayda K’nın M ile evlenip evlenemeyeceği A ile evliliğinin devam edip etmemesine bağlıdır. K’nın evliliğinin devam edip etmediği meselesi ise A’nin kişiliğinin devam etmesiyle ilgilidir. A’nın kesin olarak öldüğü bilinmediğine göre kişiliği ancak hükmen sona erdirilebilir. Kesin ölüm dışında kişiliği hükmen sona erdiren haller; gaiplik ve ölüm karinesidir.

Olayda öncelikle gaipliği değerlendirmek gerekmektedir. Gaiplik TMK m.32’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmamakla beraber, ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş veya kendisinden uzun süredir haber alınamıyorsa ve bu kimsenin ölmüş olması ihtimali kuvvetli ise, gaipliğine karar verilerek kişiliği sonlandırılabilir. Olayda da A, savaş bölgesi olan bir yere gitmek üzere yola çıkmış, belli bir süre sonra kendisi ile iletişim kopmuştur. Burada A, iç savaş olan bir yere gittiği için ölüm tehlikesi altında kaybolmuştur ve ölmüş olma ihtimali yüksektir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolan kişiler hakkında gaiplik kararı verilebilmesi için ölüm tehlikesi üzerinden 1 yıl geçmiş olması gerekir.

Olayda K’nın TMK m. 32’ye göre A’nın son yerleşim yeri asliye hukuk mahkemesine gaiplik kararın verilmesi için başvurması gerekir.  Mahkeme de m. 33’te bulunan usule göre gerekli ilanları vererek A’ya ulaşmaya veya kendisi hakkında bilgi almaya çalışır. İlanlar sonuçsuz kalırsa gaiplik kararı verilir. Ancak gaiplik kararı verilmesi, doğrudan evliliği sonlandırmaz, ayrıca evliliğin feshine karar verilmesi gereklidir, yoksa gaibin eşi evlilik devam ettiği için evlenemez (TMK 131). Olayda K, gaiplikle birlikte veya sonradan evliliğin feshini de istemelidir. Ancak bu aşamalardan sonra  M ile evlenebilir.

2.      K’nın kaldığı otelde patlama olması halinde 1. soruya verilecek cevabın gaiplik değil, ölüm karinesi olması gerekir. Patlama sonucu K’nın ölmüş olma ihtimali kesine yakın derecede yüksektir. Ancak bir kişinin ölmüş olduğu sonucuna varabilmek için cesedinin bulunması ve o cesedin kişiye ait olduğunun kesin bir şekilde bilinmesi gerekmektedir. Eğer ceset mevcut değilse fakat ölümüne de kesin gözüyle bakılacak bir olay yaşanmışsa burada artık ölüm karinesinin olduğuna karar verilir ve kişi ölmüş gibi sonuçlara tabi olur.

Olayda K, yaşadıkları yerin en büyük mülki amirine başvurarak A hakkında ölüm kaydının tutulmasını talep edebileceği gibi mahkemeden de ölüm karinesinin tespitini isteyebilir (TMK m.44). Ölüm karinesine hükmedildikten sonra kişi ölüm tehlikesinin gerçekleştiği andan itibaren ölmüş sayılır. Bu durumda artık evlilik de kendiliğinden sona ereceğinden K’nın, evliliğin feshini dava etmesine gerek bulunmaz. Önceki evliliği sona eren K, M ile evlenebilecektir.

Olay IV

Olayda H’nın doktor aleyhine açtığı dava, kişilik haklarının kapsamında olan vücut tamlığının ihlal edilmesi gerekçesine dayanmaktadır. Kişilik hakkı mutlak haklardan olduğu için bu alana yönelik her türlü saldırı hukuka aykırıdır ve dava edilebilir. Ancak bu davanın açılabilmesi için saldırının hukuka aykırı olması, diğer bir deyimle hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmaması gerekmektedir. Bu hukuka uygunluk sebeplerini mağdurun rızası, üstün nitelikte özel yarar, üstün nitelikte kamu yararı, kanunun verdiği yetkinin kullanılması olarak sıralayabiliriz. Bu dört halden birisi yoksa kişiliğe yapılan saldırı dolayısıyla mağdurun dava hakkı doğacaktır.

Olayımızda tıbbi müdahale sona erdiği (ameliyat bittiği ve müdahale gerçekleşip son bulduğu) için artık önleme veya durdurma talep edilemez. Hukuka aykırılığın tespiti dava yoluyla talep edilebilir. Ayrıca varsa maddi ve manevi zarar için tazminat da talep edilebilir. Hasta ve doktor arasında vekâlet ilişkisi olduğu için ve ameliyat öncesi ameliyatın olağan kapsam ve aşamaları hastaya bildirildiğinden hasta dilerse sözleşmeye dilerse haksız fiile dayalı olarak maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Çünkü vücut tamlığına yapılan saldırının mağdurun ruhi çöküntü yaşamasına, acı ve elem çekmesine (manevi zarar) neden olacağı açıktır. Böbreğinin alınması da gerek iyieşme süresinin uzaması, gerekse hastane ve bakım masraflarının artması nedeniyle maddi zarar oluşturur.

Olayda doktor, H’nın rızası ile hareket ettiğini iddia edebilirse de, rızanın kapsamı aşılmıştır. Dolayısıyla, doktorun ameliyat sırasında karar verdiği böbrek alınması operasyonu için rızadan söz edilemez. Buna karşılık, hastanın sağlığı için gerekli olması ve rıza alınmak üzere beklenmesinde telafisi imkânsız zarar bulunması ihtimalinde hastanın rızası olmasa bile müdahale hukuka aykırı sayılmaz. Bu hallerde hasta narkozun etkisinde olmasa bu müdahaleye zaten rıza gösterirdi faraziyesinden yola çıkılmaktadır. Olayda da ameliyatta normal seyrin dışında komplikasyonlar ortaya çıktığı ve doktorun müdahaleyi hastayı kurtarmak amacıyla yaptığı belirtilmektedir. Dolayısıyla hastanın hayatta kalabilmek için zaten bu müdahaleye rıza göstereceği varsayımında burada hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hâl olduğu gerekçesiyle doktor tazminat ödemekten kurtulabilir.

Olay V

1. Olayda sporcu Ü, gazetecilerin fotoğrafını çekmesine rıza göstermiş fakat gazeteciler ertesi gün tele objektifle yatta çekilen mayolu fotoğraflarını yayınlayıp bir de çocukluk arkadaşı K ile sevgili oldukları ve evlenecekleri yönündeki asılsız haberi yazmıştır. Bunlar, Ü’nün kişilik haklarına saldırı teşkil etmektedir. Kişilik hakları kapsamında korunan özel hayatın gizliliği ve kişinin resmi üzerindeki hakları ihlal edilmiştir. Dolayısıyla Ü’ye avukatı olarak kişilik haklarının korunmasına yönelik dava açmasını tavsiye ederim.

Kişilik hakkına saldırı sonucu, saldırının durdurulması, önlenmesi, hukuka aykırılığının tespiti, maddi tazminat, manevi tazminat ve vekâletsiz iş görmeden kaynaklanan davalar açılabilir.

Olayda da özel hayatın gizliliğini ihlal eden saldırı gerçekleştiğinden artık önleme davası açılamaz ve günlük gazetenin dağıtımı da gerçekleştiğinden durdurma davası açılması da mümkün değildir. Ancak hukuka aykırılığın tespiti ve varsa maddi zarar için maddi tazminat davası açılabilir. Olayda Ü, çocukluk arkadaşı ile sevgilisi gibi gösterilmiş olduğu ve yat gibi kamusal olmayan alanda mayolu çekilmiş fotoğrafları yayınlandığı için ve kamunun öğrenmesinde fayda bulunan bir haber niteliği taşımadığı için duyduğu acı ve elem dolayısıyla da manevi tazminat davası açabilir. Burada Ü’nün kamuya mal olmuş bir kişi olması durumu değiştirmez. Her ne kadar kamuya mal olmuş kişilerin özel hayat sınırları daha dar olsa da onların da özel ve gizli alanları mevcuttur. Dolayısıyla yat gibi kamuya açık olmayan bir alanın uzaktan gizlice çekim yapılarak özel hallerin yayınlanması doğrudan kişilik haklarını ihlal etmektedir. Ayrıca ne bu fotoğrafların yayınlanmasında ne de asılsız evlilik haberinin yazılmasında kamunun üstün bir yararı vardır. Dolayısıyla hukuka uygunluk sebebi de bu durumda mevcut değildir. Ü ayrıca Basın Kanunu kapsamında süreli yayından düzeltme metni yayınlamasını da talep edebilir.

Ayrıca Ü’nün gazetecilerin lokanta çıkışında fotoğrafını çekmelerine izin vermesinin açılması düşünülen davalara etkisi olmaz. Zira haberde fotoğraf çektirilmesi ile verilen rızanın amacı aşılmış, yalan haberlere konu edilmiş, özel hayata müdahale için kişinin verdiği rızanın kapsamı dışına çıkılmıştır. Bu nedenle verilen rıza dava açılmasını ve manevi tazminat istenmesini engelleyemeyecektir.

2. K açısından da özel hayatın gizliliği ve kişinin resmi üzerindeki hakları ihlal edilmiştir. K ise kamuya mal olmuş bir kişi olmadığı için onun özel hayatının alanı Ü’ye göre çok daha geniştir ve bütün bu alan içinde korunması gerekir. K’ya da kişiliğin korunması amacıyla hukuka aykırılığın tespiti, maddi zarar varsa maddi tazminat davası ve manevi tazminat davası açmasını tavsiye ederim. K’nın rızası da, rıza gösterilen maksat aşıldığı için, kişilik hakkının ihlalini engellemeyecektir.

3. Haberde yazı dizisinin hafta sonundan itibaren yayınlanacağının duyurusu yapılmış olsaydı, yayınlanmış kısımlar için yukarıda yapılan açıklamalar geçerli olurdu. Ancak yayınlanmayan kısımlar için kişilik haklarının ihlali henüz gerçekleşmemiş olduğundan bu aşamada önleme davası açılmasını tavsiye ederdim. Ayrıca yazı dizisi belli süreçte devam eden bir saldırı olduğu için durdurma davası açılmasını da tavsiye ederdim. 

İdare Hukuku Final Soruları ve Cevapları

FATİH SULTAN MEHMET ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I FİNAL SINAVI SORULARI

04 Ocak 2016

NOT: Sınav süresi 2 buçuk saattir; sınavda konuşmak/haberleşmek ve cep telefonu gibi elektronik alet kullanmak kesinlikle yasaktır; kitap, mevzuat ve ders notu gibi dersle ilgili kaynaklar serbestçe kullanılabilir. Başarılar dileriz...

OLAY

İller Bankası İstanbul Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli avukat olan (S), aynı zamanda hakim ve savcılık sınavına girmiş ve sınavı kazanmıştır. Henüz (S)’nin stajı bitmeden Adalet Bakanlığının yayınladığı Adlî Yargı Hâkim ve Savcı Adayları ile İdarî Yargı Hâkim Adaylarının Staj Dönemi ile Staj Mahkemelerine İlişkin Yönetmelik’te yapılan değişikliğe göre stajı tamamlayan adaylara bitirme sözlü sınavı getirilmiştir. (S), yapılan bitirme sınavında başarısız olmuştur.

Ahmet Cevdet Paşa İlkokulu’nda öğretmen olan (Ö) hakkında, borsada hisse senedi alıp satması sebebiyle okul müdürü tarafından, daha önce alınan herhangi bir disiplin cezası olmadığı için, kanunda ilgili disiplin suçu için öngörülenin bir alt cezası olan aylıktan kesme cezası verilmiş ve bu ceza okul panosunda ilan edilmiştir. (Ö), hakkındaki disiplin işleminden ilan ile haberdar olmuş ve bu duruma kızarak istifa edip öğretmenliği bırakmıştır.

Kadıköy ilçesi Erenköy Mahallesinde 750 m²’si bahçe olan bir dönüm arsanın ve üzerindeki iki katlı konutun sahibi olan (O), imar planında bahçenin yeşil alan olarak gösterilmesi sebebiyle belediyeye müracaat edip kamulaştırılmasını istemiş fakat belediye talebe karşı herhangi bir cevap vermemiştir. Ayrıca imar planında 5 kat yapılaşmaya müsait olan konutun 5 metre üzerinden elektrik hattı geçirileceği gerekçesiyle, iki katlı konut alanı elektrik iletim şirketi olan AYEDAŞ tarafından kamulaştırılmıştır.

Deniz kıyısında bir alanı dolduran Kadıköy Belediyesi, bu alanı, bir sözleşme ile kafeterya olarak işletmek isteyen (Z)’nin kullanımına bırakmıştır. Bu sözleşmenin varlığına rağmen (Z), idare tarafından fuzulî şâgil addedilerek kendisinden ecrimisil istenmiştir. (Z), idare ile arasında sözleşme ilişkisi olduğunu, fuzuli şâgil olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmektedir. İdare ise ilgili taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunu ve belediyenin burayı doldurmuş olsa dahi taşınmazın mülkiyetine sahip olmadığını dolayısıyla kişinin hala fuzulî şâgil olduğunu iddia etmektedir.

SORULAR

1-      İller bankasının ve Kadıköy Belediyesinin idari teşkilat içindeki yerini tespit ederek devlet tüzel kişiliği ile aralarındaki ilişkinin hukuki niteliğini açıklayınız.

Cevap 1.a.  İlgili mevzuat çerçevesinden İller Bankası’nın idari teşkilat içerisindeki yerine ilişkin iki temel tartışma ekseninden hareket edilerek bir belirlemede bulunulabilir:

Bunlardan ilki İller Bankası’nın idari teşkilat içinde yer almadığının kabulüne dayanır:

Banka, Kuruluş Kanunu'nun 1. maddesinde de belirtildiği üzere özel hukuk hükümlerine tabi, özel hukuk tüzel kişiliği haiz, anonim şirket statüsünde bir kalkınma ve yatırım bankasıdır. Kanun koyucunun, 6107 sayılı Kanun ile İller Bankası'nın tüm iş ve işlemlerinde özel hukuk hükümlerine tabi olarak, olanakları ölçüsünde yerel yönetimlerin her türlü kredi ihtiyaçlarını karşılayan ve bankacılık işlemlerine aracılık eden, bunlar için projeler üreten, danışmanlık hizmeti veren ve anonim şirket şeklinde yapılanan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'na göre örgütlenen, çağdaş bankacılık esaslarına göre faaliyet gösteren ve görev alanlarında uzmanlaşmış bir kalkınma ve yatırım bankasına dönüşmesini amaçladığı görülmektedir.

İller Bankası, 6107 sayılı Kanun dışında Bankacılık Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde, özel hukuka ve özel işletmecilik esaslarına tabi olarak faaliyet yürüttüğünden, özel hukuk hükümlerine bağlı tutulan bu bankanın hizmeti Anayasa'nın 128. maddesi kapsamında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden sayılamaz denilebilir.

Bu halde İller Bankası ile devlet tüzel kişiliğini kullanan ve Kanunda ilgili olduğu belirtilen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) arasında idarenin bütünlüğüne ilişkin idari vesayet ya da hiyerarşi ilişkisinden bahsedilemeyecektir. Ancak Bakanlığın dışarıdan yapmış olduğu denetimin niteliği kolluk denetimi olabilecektir.

Diğeri ise İller Bankası’nın bir kamu tüzel kişisi olduğu ve idari teşkilat içinde yer aldığı kabulüne dayanır:

İller Bankasının tabi olduğu mevzuat gereğince yönetim ve denetim kurullarının ağırlıklı olarak merkezi idare tarafından oluşturulması, sermayesinin ve gelirlerinin kamu tarafından sağlanması, genel müdürünün Başbakan tarafından atanması gibi düzenlemelerden dolayı bu Bankanın İdare'nin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bankanın gerçek niteliği kamu tüzel kişiliğidir ve bunun bankacılık esaslarına ve özel işletmecilik kurallarına göre faaliyette bulunan bir banka hüviyeti taşımaz.

İller Bankası Anonim Şirketi merkezi yönetim ve yerel yönetimler arasında nakit akışını sağlayan, yerel yönetimlere finansal ve teknik hizmet veren bu haliyle genel idare içinde yer alan bir kamu tüzel kişisidir. Bu durumda Banka ile devlet tüzel kişiliğini kullanan ve Kanunda ilgili olarak belirtilen Bakanlık arasındaki ilişki idari vesayet ilişkisi olacaktır.

Her iki yaklaşımın da ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde savunulması mümkün olabilse de bizim kanaatimizde iller bankası kamu kesiminde yer alan özel hukuku tüzel kişilerinden biridir. Yani ne tam anlamıyla özel hukuk tüzel kişisi ne de tam anlamıyla kamu tüzel kişiliğine sahiptir. Bunlar üzerinde mevzuatta gösterilen idari birimlerin ancak kanunda gösterildiği şekilde denetim yetkisi vardır; bu yetkiyi hiyerarşi veya idari vesayetle te’vil etmek mümkün değildir. Diğer taraftan bunların görev ve faaliyet alanı diğer bankalardan farklı olarak kanunla düzenlenen alanlarla sınırlı olup karar organını kamu personelleri teşkil etmektedir.

Cevap 1.b. Kadıköy Belediyesi: Kamu tüzel kişiliğini haiz, kanunda kendisine görev olarak verilmiş hizmetleri kendi coğrafi sınırları içerisinde yerine getirmekle görevli olan bir kamu idaresidir.

İdare teşkilatı içindeki ayrımalar bakımından ise yer bakımından yerinden yönetim kuruluşu olup kamu idaresi niteliğinde bir yerel yönetim birimidir. Devlet tüzel kişiliği ile arasındaki ilişki anayasanın 127 nci maddesi gereği idari vesayet ilişkisidir.

2-      Olayda yer alan tüm idari işlemleri tespit ederek maddi açıdan tasnif ediniz.

İdari işlemler, idari makamların kamu gücü kullanarak idare işlevine yönelik olarak tesis etmiş oldukları idare hukuku alanında sonuç doğuran hukuki işlemlerdir

Maddi bakımdan idari işlemler düzenleyici işlemler ve birel işlemler olarak tasnif edilebilir. Birel işlem belli bir kişinin ya da nesnenin hukuki statüsünü etkileyen, değiştiren onları bir hukuki statüden çıkarıp başka bir hukuki statüye sokan işlemdir.

Düzenleyici işlemler, idarinin yasa koyucudan sonra ikincil nitelikte kullandığı kural koyma yetkisi görünümünde olan soyut, kişilikdışı ve sürekli olma özelliğine sahip işlemlerdir.

Hakim ve Savcılık sınavına girmek ve kazanmak: Birel şart işlem niteliğindedir.

Yönetmelik değişikliği: Genel düzenleyici işlemdir.

·         Hakim ve savcılık staj bitirme sınavı: Birel şart işlemdir.

·         Adlî Yargı Hâkim ve Savcı Adayları ile İdarî Yargı Hâkim Adaylarının Staj Dönemi ile Staj Mahkemelerine İlişkin Yönetmelik değişikliği: genel düzenleyici işlem.

·         Disiplin soruşturması açılması kararı: Hazırlık işlemidir.

·         Disiplin cezası verilmesi işlemi: Birel şart işlemdir.

·         İmar planında değişiklik yapılması işlemi: Karma işlemdir.

·         Belediyenin kamulaştırma talebi karşısında susması: Zımni ret olup, birel şart işlemdir.

·         İdarenin ecrimisil istemesi işlemi: Birel öznel işlemdir.

·         Kamulaştırma işlemi: Birel şart işlemdir.

·         Deniz kıyısının doldurulması: İdari karara dayanarak yapılması gerekliliğinden dolayı idari işlemin uygulanması anlamındadır; uygulama işlemdir.

·         Kafeterya işletmesi için yapılan sözleşme: idarenin yaptığı kamu malından yararlandırma sözleşmesidir. İlgili sözleşmenin dayanağı olan idari karar ise, birel şart işlemdir.

3-      Avukat (S)’nin hakim olarak atanabilmek için staj bitirme sınavına girmek zorunda olup olmadığını gerekçeli olarak açıklayınız.

Burada tartışılması gereken (S)’nin staja başladığı dönemde geçerli olan yönetmelik kuralları bakımından kazanılmış hakkının olup olmadığı sorunudur.

Kazanılmış haktan bahsedilebilmesi için hukuka uygun şekilde elde edilmiş bir hakkın varlığı gerekir. Bir hakkın kazanılması için ise genel düzenleyici işlemlerde hakkın potansiyel olarak kazanılma ihtimalinin varlığı yeterli olmayıp, bu hakkın sübjektif bir işlem ile kazanılmış olması aranmaktadır; yani genel düzenleyici işlemlerle düzenlenen statünün şahsileşerek, kişiselleşerek elde edilmesi gereklidir. Çünkü idare egemenlik yetkisinin bir gereği olarak her zaman genel düzenleyici işlem tesis edebilir, bir hakkı ortadan kaldırabilir, değiştirebilir ya da geri alabilir.

Bu düzenlemeyi yaparken kazanılmış haklara saygı ilkesi gereği genel düzenlemede yapılan değişiklik öncesindeki kişiselleşmiş durumun korunması hukuk devletinin bir gereğidir.

Olayımızda (S), hakim/savcı adayı olduğu sırada ilgilisi olduğu yönetmelikte yapılan değişiklikle hakim savcı olmak için yeni bir sınav ihdas edilmiştir. Bakıldığında (S)’nin yönetmelik değişikliği öncesindeki statüsü bakımından hakim/savcı adayı olduğu ve değişiklik sonrasında ise bu statüsünün korunduğu görülmektedir. Ancak idare yaptığı bir değişiklikle hakim/savcı adaylarının bitirme sınavına girmesi gerekliliğini düzenlemiştir. Burada (S)’nin kazanılmış hakkının varlığından söz etmek mümkün değildir. (S) hakim/savcı adayıdır, bu statüsü değişiklikten sonra da korunmaktadır. (S) değişiklik yapılmamış olması halinde sınavsız hakim/savcı olma “kazanılmış hakkım” ihlal edildi şeklinde yapacağı savunması yerinde olmayacaktır. Çünkü (S), hakim/savcı olma hakkını henüz kazanmamıştır. Hakim/savcı adayı olmak demek, hakim/savcı olmak hakkını kazanmış olmak demek değildir. Henüz tamamlanmamış hukuki işlem ya da durumların, ilgililerin lehine bir hak doğurma yetenekleri yoktur. Doğmamış bir hak, kazanılmış hakkın korunması bağlamında korunması düşünülemez. Ancak hukuka uygun bir şekilde hakim/savcı adayı olan (S), stajını bitirdiğinde sınav olmaksızın hakim savcı olma konusunda “haklı beklenti” sinin hukuken korunma olanağının mümkün olabileceğini söyleyebiliriz.

Açıklamalardan anlaşılacağı üzere (S), sınavsız biçimde stajını tamamlayıp hakim/savcı olma konusunda haklı beklentisinin hukuken korunmasının olanağı olsa da (S)’nin hakim/savcı olmak konusunda kazanılmış hakkının varlığından söz edemeyiz. Bundan dolayı (S) hali hazırda aday olduğu için, hakim/savcı olma hakkını kazanmadığı için, idarenin adaylara yönelik yönetmelik değişikliği ile ihdas etmiş olduğu bitirme sınavına girmek zorundadır.

         4-      Öğretmen (Ö) hakkında verilen disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığını idari işlemin unsurları bakımından tek tek değerlendirerek açıklayınız.

Disiplin cezası verme işlemini idari işlemin beş unsuru bakımından inceleyelim;

Yetki Unsuru: İşlemin hangi idari makam tarafından yapılacağı yetki unsuru ile açıklanır. Mevzuatta yetkili makam olarak gösterilen kimse, işlem ancak o makam tarafından yapıldığında hukuka uygun olur. Yetki sakatlığının icazet yolu ile giderilmesi mümkün değildir.

Milli Eğitim Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde ilkokul öğretmenlerine disiplin cezası vermeye yetkili disiplin amiri okul müdürü olarak düzenlenmiş olsa da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını disiplin kurulları, memuriyetten çıkarma cezalarını yüksek disiplin kurulları vermekle yetkilidir. Olayda öğretmen (Ö)’nün fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren suç tiplerinden birisi olarak değerlendirildiğinden, bir alt ceza tatbik edilse bile ilgili disiplin cezasını verme yetkisi disiplin kuruluna aittir; müdüre değil. Dolayısıyla işlem yetki bakımından hukuka uygun değildir.

Şekil Unsuru:  İdari işlem oluşma sürecinde takip edilecek yöntemler ve işlemin icrai nitelik alması için tamamlanması gereken hususlar şekil unsurunu oluşturmaktadır. İdare hukukunda kural olarak yazılı şekilde olmakla birlikte, kolluk işlemleri gibi alanlarda sözlü idari işlemlere de rastlanmaktadır.

İdari işlemler tesis olunurken öngörülen şekil şartlarına uyulmaması iptal nedeni olmakta şekil eksikliği, sonucu etkilemiyorsa ve işlem kamu düzeni ile ilgili değilse iptal nedeni olarak sayılmamaktadır.

Disiplin soruşturmasının amacı, disiplin suçu teşkil ettiği ileri sürülen fiil ve bu fiili islediği iddia edilen kişi hakkında her türlü araştırmayı yaparak sorumluluğun belirlenmesi olup soruşturmanın gizliliği esastır. Disiplin cezasını düzenleyen hükümlerde cezanın tebliğ edilmiş olmasına hükümler bağlanmıştır. Ancak olayda disiplin cezası tebliğ değil okul panosunda ilan edilmiştir. Hâlbuki cezanın tebliği kurucu şekil şartlarından birisidir ve adil yargılanma hakkı ve dinlenilme hakkı gibi kurumları canlandırmaktadır. Bu bakımdan disiplin cezasının ilgilisine tebliğ edilmeyip okul panosunda ilan edilmesi idari işlemin şekil bakımından sakatlığına neden olmuştur.

Ayrıca öğretmen (Ö), hakkındaki disiplin işleminden ilan ile haberdar olduğundan dolayı anayasa ve 657 sayıl kanun gereği, savunma hakkının yerine getirilmesi için imkan verilmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle olaydaki disiplin işlemi şekil unsuru yönünden hukuka aykırıdır.

Sebep Unsuru: Sebep unsurunu idareyi işlem tesis etmeye yönelten hukuki ya da maddi gerekçeler oluşturmaktadır. Olayda yer alan disiplin cezası işleminin sebep unsurunu (Ö)’nün borsada hisse senedi alıp satması oluşturmaktadır. (Ö)’nün bu eylemi mevzuatta, memurların ticaret yapmak ya da memurlara yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak (DMK m.125/D/h) çerçevesinde düşünülebilir. Ancak memurların yasaklı olduğu eylem ve hareketleri düzenleyen DMK m.28 ‘de Devlet memurlarının yönetim kurulu üyesi, denetçi veya her ne şekilde olursa olsun şirket personeli olarak anonim şirketlerde görev almaları yasaklanmış olmakla birlikte, genel olarak anonim şirketlerde ve halka açık anonim şirketlerde hisse senedi sahibi olmalarına ilişkin herhangi bir yasak bulunmamaktadır. Hisse senedi sahipliği, şirketin kuruluşundan sonra hisse senedi devralmak veya sermaye artışına iştirak etmek suretiyle olabileceği gibi şirketin kuruluşunda kuruluş sermayesinin bir bölümüne iştirak etmek suretiyle de olabilmekte, anonim şirketlerde kuruluştan veya sonradan hisse senedi sahibi olmak, hisse senedi sahibine tacir ve esnaf niteliğini kazandırmamaktadır. Dolayısıyla işlemde kanunda borsa hissesi alıp satma için öngörüldüğü iddia edilen ceza olan kademe ilerlemesinin durdurulması kapsamında bir disiplin suçu oluşmamıştır. Bu bakımdan idari işlem sebep unsuru bakımından da hukuka aykırıdır.

Konu Unsuru: İdari işlemin hukuk aleminde yaptığı etki ve doğurduğu sonuçtur. Sebep unsuru ile konu unsuru genellikle iç içedir. Olayımızda borsa hissesi alıp satma eylemine karşılık kademe ilerleme cezası verilmesi düşünülmüş ancak daha önce disiplin suçu işlemediği için aylıktan kesme cezası verilmiştir. Bu idari işlemde verilen disiplin cezası işlemin konusunu oluşturmaktadır. Ancak kanunda kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren disiplin suçları arasından borsa hissesi alıp satma eylemi gibi bir suç tanımı olmadığından dolayı buna karşı uygulanan disiplin cezası da hukuka aykırıdır. Dolayısıyla işlem konu unsuru bakımından da hukuka aykırıdır.

Amaç Unsuru: İdari işlemin amaç unsuru idari işlemden beklenen nihai amaç olan kamu yararıdır. Bunun dışında, kişisel, siyasal ya da belirli bir çıkar doğrultusunda tesis olunan işlemler amaç bakımından sakattır. Disiplin cezası verilmesi işleminde borsa hissesi alma disiplin suçu olmadığından sebep ve konu bakımından sakat olduğunu söylemiştik, disiplin suçu olmayan bir fiilden dolayı disiplin cezası verilmesi ise kamu yararına uygun olmadığı söylenebilse de, olayda kamu yararı dışında başkaca bir amacın açıkça benimsendiğini gösteren bir bilgi bulunmadığından dolayı amaç sakatlığının bulunduğunu söylememiz pek mümkün değildir.

5-      Öğretmen (Ö)’nün istifa etmesinin, hakkında verilen disiplin cezasının uygulanması üzerinde ne gibi tesirleri söz konusu olabilir? Şayet henüz disiplin soruşturması devam ederken istifa etse idi cevabınız değişir miydi? Gerekçeli olarak açıklayınız.

Bir kurumda çalışan memurun disiplin suçu işledikten sonra başka bir kuruma geçmesi, istifa etmesi, emekli olması o disiplin suçu hakkında kovuşturma yapılmamasına ve ceza verilmemesine sebep teşkil etmez. Bu gibi durumlarda memurlar hakkında disiplin soruşturması devam edecek ve gerekli disiplin cezası verilecektir. Bu halde memurlar hakkında memurun disiplin suçunu işlediği kurumun disiplin cezası vermeğe yetkili amiri veya disiplin kurulu disiplin cezası verecektir.

İstifa etmesi veya emekliye ayrılması durumlarında da aynı yol izlenecektir. Zira bu memurların tekrar aynı veya başka kurumlarda görev alma imkanı olabilmektedir. Disiplin cezaları verilirken dikkate alınacak olan tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için de soruşturmanın sonuçlanması gerekmektedir.

İstifa ettikten sonra verilen disiplin cezası, kademe ilerlemesinin durdurulması ya da aylıktan kesme uygulanabilir nitelikte cezalardır. Dolayısıyla cezanın istifa etmeden önce verilmiş olması ile sonra verilmesi arasında bir fark yoktur.

6-      (O)’ya ait olan iki katlı konutun AYEDAŞ tarafından kamulaştırılmasının hukuka uygunluğunu yetki, sebep ve konu yönünden değerlendiriniz.

Yetki Unsuru: Kamulaştırma yetkisi ancak kamu tüzel kişiliğine sahip olan idareler kullanılabilecek bir yetkidir. Özel hukuk tüzel kişisi olan AYEDAŞ’ın kamulaştırma yapması idari işlemin yetki unsuru bakımından sakat hale getirecektir. Ancak Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde yetkili idare tarafından AYEDAŞ (özel kişi) lehine kamulaştırma mümkün olabilecektir.

Sebep Unsuru: Elektrik iletiminin sağlanması için kamulaştırma yapılması kamu yararına yönelen bir faaliyet olduğundan kural olarak hukuka uygundur. Ancak olayda kamulaştırmayı gerektirecek bir sebepten ziyada irtifak hakkının tesis edilmesini gerektiren bir sebebin bulunması kamulaştırma işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale getirmektedir.

Konu Unsuru: Elektrik iletimini sağlamak üzere iki katlı konut alanının tamamının kamulaştırılması yerine evin tamamının yıkılması yerine evin üzerinden irtifak hakkı tesis etmek suretiyle kamulaştırılması gerekirken evin tamamının kamulaştırılması işlemi konu yönünden sakat hale getirmiştir. Olayda irtifak hakkının kurulması gerekirken, kamulaştırma yapılması konu yönünden hukuka aykırıdır.

7-      (O), 750 m²’lik bahçesinin imar planında yeşil alan olarak gösterilmesin idare hukukundaki anlam ve işlevini belirterek, (O)’nun buna karşı açacağı idari davada mahkemenin ne yönde karar vermesi gerektiğini gerekçeli olarak açıklayınız.

İmar planları karma nitelikli idari işlemlerdir. Tüm malikleri ilgilendirdiği için genel nitelikte olmakla birlikte, parseller bakımından statü değişikliği sonucu doğuracak düzenlemeler içerdiğinden dolayı da birel niteliktedir.

Özel hukuk kişisi olan (O)’nun mülkiyetinde bulunan 750 m²’lik bahçesinin yeşil alan olarak gösterilmesi, (O)’nun bu alan üzerindeki yapılaşma hakkı gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan haklarını kullanmasına engel teşkil edici niteliktedir. Bu sebeple malik (O), mülkiyet hakkının imar planı ile kısıtlandığı gerekçesiyle açacağı davada mahkeme, imar planının sebep olduğu mülkiyet hakkı sınırlamasının giderilebilmesi için, ilgili alanın kamulaştırma değerini tespit ederek malik (O)’nun uğradığı başkaca zararlarla birlikte tazminat kararı verecektir. İdare bu tazminatı ödemekle ilgili alanı kendi adına tapuda kayıt ettirme imkânına sahip olmaktadır.

8-      Deniz kıyısında belediye tarafından doldurulan alanın kamu malları teorisindeki statüsünü ve bundan yararlanma usulünü açıklayınız.

Kamu malları, doğal nitelikleri gereği herkesin ortak yararlanmasına açık olan sahipsiz mallar ile kamu tüzel kişileri tarafından herkesin ya da halkın bir kısmının yararlanmasına ayrılan orta malları ve kamu hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan mallar kamu malı olarak tanımlanabilir. İdarenin bu malları kamu hukuku rejimine tabidir. İdarenin kamusal malı sayılmayan malları ise idarenin özel mallarıdır. İdarenin özel alları özel hukuk hükümlerine tabidir.

Deniz kıyısı anayasal anlamda devletin hüküm ve tasarrufunda olan mallar arasında olup sahipsiz mallar kategorisinde olup herkesin kullanımına açıktır. Kıyının doldurulmasından sonra oluşan alan, doldurma ile kıyı niteliğine sahip olacağından kamu mallarından sahipsiz mallar içerisinde olacaktır.

Kamu mallarından yararlanma usulü; herkesin izin almaksızın, eşit bir biçimde, karşılık ödemeksizin yararlanmasını öngören genel yararlanma şeklinde olabileceği gibi sadece bazı kimselerin, izinle, ücret karşılığı yararlanması şeklinde de mümkün olmaktadır.

Sahil üzerine kafeterya işletmek amacıyla (Z)’ye kullandırılması özel istisnai yararlanmadır. Özel yararlanma usulü bakımından ise sahilde kafeterya işletilmesi tahsis doğrultusunda ve tahsise uygun nitelikte bir yararlanma olmadığından dolayı özel istisnai yararlanma kategorisinde değerlendirilmelidir. Özel istisnai yararlanmada yararlanma, kamu malının tahsisini bozacaksa veya ortadan kaldıracak özelliklere sahipse hukuka aykırı bir yararlanmaya dönüşür.  

           9-      (Z)’nin fuzuli şagil olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığını değerlendiriniz.

Yönetmelik m.4/d fuzuli şagil, idarenin malını idarenin izni olmaksızın her ne surette olursa olsun kullanan, elinde bulunduran ya da tasarrufta bulunan olarak tanımlanmıştır.  Olayda belediye ile (Z)’nin arasında bir sözleşme olduğu belirtilmiştir. Anayasanın ve ilgili mevzuatın açık düzenlemesine göre kıyılar üzerindeki hüküm ve tasarruf yetkisi devlet tüzel kişiliğine (hazineye) ait olduğundan dolayı, kıyılar üzerinde belediyenin herhangi bir hüküm ve tasarruf yetkisinden bahsedilemeyecektir. Bu sebeple belediye ile (Z) arasında imzalanan sözleşme yoklukla malüldür. Belediye ile (Z) arasındaki sözleşmenin varlığı, idarenin iznine delalet etmediğinden, fuzuli şagil olmak için gerekli olan “idarenin izni olmaksızın” şartı olay bakımından sağlandığından (Z) fuzuli şagil niteliğini haizdir.

10-  Belediye ile (Z) arasında imzalanan sözleşmenin niteliğini çeşitli ihtimallere göre açıklayınız.

İdareler sözleşme yapabilir. Bu sözleşme özel hukuk sözleşmesi olabileceği gibi idari sözleşme de olabilir. Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının tespiti için tarafların idare ya da özel kişi olmasının öneminin yanında sözleşmenin konusuna bakılması gerekir. Kural olarak taraflardan birisi idare olan ve sözleşmenin konusu idari bir göreve ilişkin sözleşmeler idari sözleşmedir.

Olayda Belediye ile (Z) arasındaki sözleşme, sözleşmenin içerdiği hükümlere göre idarenin özel hukuk sözleşmesi ya da idari sözleşme olabilir.

İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, özel hukuk kurallarına göre yaptığı, tarafların eşit hak ve imtiyazlara sahip olduğu, herhangi bir tarafın üstün ve ayrıcalıklı olmadığı sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin uygulanması sırasında çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri kural olarak adli yargı ve tabi olacakları hukuk; medeni hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi özel hukuk kurallarıdır. Bir taşınmazın veya işyerinin kiraya verilmesi, araç-gereç veya diğer taşınır mallarla taşınmaz malların satımı, özel hukuk sözleşmeleridir.

İdarî sözleşmeler, idarenin idare hukuku kurallarına göre yapmış olduğu ve idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olduğu sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri idarî yargı mercileridir. İdarî yargı yeri kişisel hakların korunması yanında kamu yararını da gözetir ve herhangi bir zarar görmemesini sağlar. Sözleşmede akdedilen hususlar dikkate alındığında idareye üstün ve ayrıcalıklı yetkilerin tanınması olgusu gibi eşitliği bozan bir durum söz konusu ise veya sözleşmenin konusu böyle bir ayrıcalığı zorunlu kılıyorsa bu sözleşme idari bir sözleşmedir.